• Un borrador filtrado, que revocaría la decisión Roe vs Wade, expone su versión de la historia, desafiando décadas de estudios que argumentan que el aborto no siempre fue un delito

Esta es una traducción hecha por El Diario de la nota NFT The Fight Over Abortion History, original de The New York Times.

La historia y los alegatos históricos han sido durante mucho tiempo fundamentales para la jurisprudencia sobre el aborto.

En su decisión de 1973 en el caso Roe vs Wade, la Corte Suprema encontró un derecho constitucional para el aborto, basada en lo que describió como un “derecho a la privacidad” previsto en la Decimocuarta Enmienda. Y ese argumento legal fue reforzado por una narrativa histórica.

Las leyes estatales que prohíben el aborto en todas las etapas del embarazo, según escribió el juez Harry Blackmun en el borrador, no eran de origen antiguo o incluso de common law (ley común), sino que databan principalmente de finales del siglo XIX. Antes de eso, escribió, citando a varios académicos, el aborto en las primeras etapas del embarazo era legal en la mayoría de los estados.

El borrador filtrado de Dobbs vs Jackson Women’s Health Organization, que revocaría a Roe, ofrece una historia muy diferente. El documento, de 98 páginas, escrito por el juez Samuel A. Alito Jr, afirma que “una tradición ininterrumpida de prohibir el aborto bajo castigo penal persistió desde los primeros días de la common law hasta 1973”.

Roe, escribe el juez Alito, “o ignoró o tergiversó esta historia”. Y “por lo tanto, es importante”, continúa, “dejar las cosas claras”.

La afirmación de una “tradición ininterrumpida” de criminalizar el aborto provocó fuertes críticas de muchos historiadores, incluidos algunos cuyo trabajo fue citado en un informe de tipo amicus presentado por la Asociación Histórica Estadounidense y la Organización de Historiadores Estadounidenses, las dos principales organizaciones de historiadores profesionales en ese país.

Estas son algunas de las afirmaciones históricas en cuestión:

La postura de Alito sobre la historia de las restricciones al aborto

El juez Alito comienza su argumentación histórica diciendo que el derecho al aborto es un invento reciente. “Hasta la última parte del siglo XX”, escribe, “no hubo respaldo en la ley estadounidense para el derecho constitucional a obtener un aborto. Cero. Nada”.

Por el contrario, afirma, “el aborto ha sido durante mucho tiempo un delito en todos los estados”. Sostiene que hasta el siglo XIX, la ley estadounidense siguió a la common law, que criminalizaba el aborto “al menos en algunas etapas del embarazo”. Y los registros de los juicios, por escasos que sean, “corroboran que el aborto fue un delito”.

En la década de 1800, escribe, los estados comenzaron a aprobar leyes que “expandían la responsabilidad penal”. Cuando se adoptó la Decimocuarta Enmienda, las tres cuartas partes de los estados prohibieron el aborto en todas las etapas del embarazo, y el resto continuó pocas décadas después. 

La historia según los historiadores 

La Constitución no incluye referencias al aborto. Y no fue sino hasta la segunda mitad del siglo XX, escribe el juez Alito, que la gente comenzó a reclamar la idea de un derecho básico al aborto.

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Mary Ziegler, autora de varios libros sobre la historia del aborto (y crítica del borrador del proyecto que busca revocar el derecho al aborto), afirmó que esa parte era correcta. Pero dicho borrador, argumentan ella y otros, subestima el hecho de que durante la mayor parte de los primeros 100 años de la historia estadounidense, los abortos tempranos, antes de la “vivificación” fetal (generalmente definida como el momento en que se pueden detectar los movimientos del feto), no eran ilegales.

Este es el argumento presentado en el informe de los historiadores, que describe la historia de la regulación del aborto hasta 1866. Décadas después de la fundación de Estados Unidos, la common law no reguló el aborto y ni siquiera reconoció que el aborto estaba ocurriendo en esa primera etapa (del embarazo).  “Eso se debe a que la common law ni siquiera reconoció que un feto existiera por separado de una mujer embarazada”, antes de la vivificación (los primeros movimientos), argumentan los historiadores.

Las afirmaciones históricas centrales en Roe “eran precisas”, dice el escrito, “y siguen siéndolo actualmente”.

Leslie J. Reagan, autora de Cuando el aborto era un crimen: mujeres, medicina y derecho en Estados Unidos, de 1867 a 1973, aseguró en una entrevista que el aborto era común a principios del siglo XIX, tal vez incluso más de lo que Roe describió.

Y la regulación se basó en la propia experiencia de las mujeres, ya que ellas eran las que sabrían cuándo ocurría “la vivificación”. Y antes de eso, dijo la profesora Reagan, tomar medicamentos u otros tratamientos ni siquiera se consideraba aborto, sino “tratar de recuperar la menstruación”, el periodo menstrual.

“Después del avivamiento, (el aborto) estaba en contra de la ley y se consideraba inmoral”, señaló. “Luego de esa etapa, las propias mujeres dejarían de intentar recuperar la menstruación, ya que se consideraba que había una vida dentro de ellas”.

Fuentes del juez Alito

Si bien el borrador hace referencia al informe de los historiadores, se basa más en otras fuentes, incluido el libro Disipando los mitos de la historia del aborto, publicado en 2006 por Joseph W. Dellapenna, que desafió los argumentos históricos del juez Blackmun en Roe.

Dellapenna, profesor de Derecho en la Universidad de Villanova, citó (usando una frase de la que el juez Alito se hace eco en el borrador de la Corte Suprema) lo que llamó una “tradición ininterrumpida” de leyes que protegen la vida del no nacido, que se extendía desde la common law inglesa hasta la década de 1970.

Su libro ha sido muy debatido por los historiadores. Pero el juez Alito también se basa en otras fuentes, incluido un informe presentado por los juristas Robert P. George y John M. Finnis, quienes cuestionaron la erudición histórica que respalda a Roe.

Argumentan que, a finales de la década de 1860, se abandonó la distinción legal de “vivificación”, “porque la ciencia había demostrado que un ser humano distinto comienza en la concepción”. Cuando se aprobó la Decimocuarta Enmienda en 1868, argumentan, los fetos se entendían como “personas” que merecían protección.

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En una publicación del martes en Mirror of Justice, un blog legal católico, el profesor George escribió que el término “persona” en la Decimocuarta Enmienda “fue entendido públicamente en el momento de la formulación y ratificación de la enmienda como que incluía al niño en el útero”.

Agregó en Twitter que “extrañamente, algunos críticos del borrador filtrado de Alito en Dobbs están tratando de poner en duda su historiografía al revivir afirmaciones desacreditadas” sobre la historia del aborto incluida en Roe, afirmaciones que dijo que él (Alito) y Finnis habían “refutado”.

En una entrevista telefónica, se negó a comentar más sobre el contenido del proyecto que busca revocar a Roe vs Wade y calificó la filtración como un abuso de confianza muy perjudicial. Pero dijo que la historia siempre había sido crucial para el debate sobre el aborto, ya que el análisis de la historia estaba “en el centro de Roe”.

Al centrarse en la historia, añade el profesor George, Blackmun pudo afirmar, falsamente, “que la Corte no estaba inventando un nuevo derecho, sino restaurando un antiguo derecho de common law”.

Entendiendo el estado de Roe v. Wade

¿Qué es Roe contra Wade? Es una decisión histórica de la Corte Suprema que legalizó el aborto en Estados Unidos. El fallo se anunció el 22 de enero de 1973. El juez Harry A. Blackmun, un modesto republicano y defensor del derecho al aborto, escribió la parte mayoritaria.

Cómo las restricciones sobre el aborto cambiaron con el tiempo

En 1827, Illinois se convirtió en el primer estado en penalizar los abortos pre-vivificación. En 1829, Nueva York elevó la ofensa de un delito menor a un delito grave.

Estas leyes fueron impulsadas por diversas motivaciones. Según el resumen de los historiadores, los estatutos más estrictos promulgados durante las décadas de 1840 y 1850 “a menudo respondían a artículos alarmantes en los periódicos sobre las muertes de mujeres por abortos. Sin embargo, a pesar de estas nuevas leyes en los libros”, dice el informe, “las condenas por aborto siguieron siendo poco comunes”.

Esto resuena en el libro de Reagan, que argumenta (citando al historiador James C. Mohr) que las primeras leyes que regulaban el aborto eran medidas de control de envenenamiento destinadas a proteger a las mujeres de las drogas abortivas peligrosas, en lugar de restringir el aborto en sí.

Pero en 1857, escribe Reagan, la recién fundada Asociación Médica Estadounidense “inició una cruzada para ilegalizar el aborto en todas las etapas del embarazo”. La organización fue impulsada no solo por la preocupación por la vida fetal, sino también por el deseo de quitarle el control a las parteras. Y algunos miembros expresaron su preocupación de que las mujeres “anglasajonas” de clase media no tuvieran tantos hijos como los inmigrantes católicos y las personas de color.

El doctor Horatio R. Storer, líder de la campaña médica contra el aborto, preguntó que quién colonizaría la nación a medida que se extendía hacia el oeste. ¿Se llenaría la frontera con nuestros propios hijos o con los de los extranjeros?, argumentó. “Esta es una pregunta que nuestras propias mujeres deben responder; de sus lomos depende el futuro destino de la nación”.

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Debatiendo las conexiones entre el aborto y la raza

En el borrador, el juez Alito señala el argumento de que las leyes restrictivas sobre el aborto adoptadas a partir de mediados del siglo XIX estaban destinadas a impulsar la tasa de natalidad blanca y protestante. Pero desestima la afirmación y dice que se basa solo en un puñado de partidarios de la prohibición del aborto. “Es un gran salto atribuir estos motivos a todos los legisladores cuyos votos fueron responsables” de las nuevas leyes, escribe.

En cambio, menciona, “existe amplia evidencia” de que las leyes contra el aborto fueron “impulsadas por una creencia sincera de que el aborto mata a un ser humano”.

Alito señala argumentos de que los defensores del derecho al aborto eran los que tenían motivos racistas. En una nota al pie, se refiere a un escrito de amicus curiae presentado en un caso de aborto no relacionado de 2019, que argumentaba que los defensores del “acceso liberal al aborto” de principios del siglo XX estaban motivados por el deseo de reducir a la población afrodescendiente.

“Es indiscutible que Roe ha tenido ese efecto demográfico”, escribe el juez Alito, citando datos del gobierno que muestran que “un porcentaje muy desproporcionado de fetos abortados son negros”.

También cita la concurrencia feroz del juez Clarence Thomas en ese caso de aborto de 2019, en el que atacó a los defensores del control de la natalidad temprana, como Margaret Sanger, como eugenistas racistas que querían suprimir los nacimientos de individuos y poblaciones “indeseables”.

Si bien la propia Sanger no apoyó el aborto, escribió el juez Thomas, otros defensores de la planificación familiar lo hicieron “por razones eugenésicas”. Y hoy, advirtió, el aborto conserva el potencial “para convertirse en una herramienta de manipulación eugenésica”.

La relación histórica entre los primeros movimientos de planificación familiar y las creencias eugenésicas (que eran ampliamente sostenidas en la sociedad estadounidense a principios del siglo XX) es compleja e intensamente discutida.

Pero el profesor Ziegler cuestionó cómo el juez Alito pudo descartar la noción de que los restriccionistas del aborto en la década de 1850 estaban motivados incluso en parte por el fanatismo, al tiempo que citó afirmaciones de que fue una motivación de algunos partidarios del aborto del siglo XX.

Las personas en ambos lados del problema, afirmó, estaban impulsadas por una combinación de motivos. “La idea que la Corte cree que puede eliminar los impulsos nativistas” por un lado, mientras enfatiza esos impulsos por el otro, dijo. “Es históricamente inverosímil”.

Jennifer Schuessler es una reportera de cultura que cubre la vida intelectual y el mundo de las ideas. Tiene su sede en Nueva York. @jennyschuessler

Traducido por José Silva.

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